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입주권이란 재개발이나 재건축 사업의 조합원이 사업시행으로 건축한 새 집에 입주할 수 있는 권리이다. 재개발은 토지나 주택 중 하나를 소유한 조합원에게 입주권이 인정된다. 재건축은 토지와 건물의 소유권을 모두 가지고 있어야 인정된다. 관리처분인가가 마무리되면 입주권이 확정되고, 새 집이 완공되면 주택으로 바뀌게 된다.
분양권은 조합원이 아닌 일반인이 아파트 등의 당첨자가 계약금을 내면 얻는 권리이다. 통상적으로 조합원 배정물량을 제외한 일반분양에 대해 분양계약을 체결해 권리를 취득하게 된다.
입주권과 분양권의 차이
우선 세법상 입주권과 분양권은 차이가 크다. 입주권은 세법상 주택에 해당한다. 무주택자가 입주권을 구입하면 1주택자가 되고, 1주택자가 구입하면 2주택자가 된다.
분양권은 세법상 주택으로 취급되지 않는다. 분양권은 소유권 이전등기를 마쳐야 주택으로 본다.
입주권과 분양권의 매매거래
1. 입주권의 전매
입주권은 조합원에게 인정되는 것이고, 입주권의 전매는 조합원 지위의 양도에 해당한다. 투기과열지구에서는 조합원 지위의 양도가 금지되는데, 재건축의 경우 조합설립인가 후 소유권이전등기시까지, 재개발은 관리처분계획인가 후 소유권이전등기시까지 금지된다.
위 기간 중에 조합원 지위를 양도하면 매수인은 조합원 지위를 갖지 못하고 현금 청산자가 된다. 청산금액은 보통 기존 주택을 감정평가한 금액으로 지급하므로 시세보다 훨씬 낮다.
2. 분양권의 전매
주택법상 투기과열지구 내 주택, 조정대상지역, 분양가 상한제 적용주택 등은 입주자로 선정된 지위를 일정기간 지나기 전에 전매하거나 전매를 알선하는 행위를 금지된다. 이를 위반한 경우 그 전매행위 당사자들을 형사처벌한다.
그렇다면 분양권 전매를 한 매도인과 매수인 사이에 체결된 전매계약의 효력은 어떻게 될까?
대법원은 전매제한 기간 동안에 이루어진 전매계약은 당사자 사이에 사법상효력까지 무효로 되는 것은 아니라고 보아, 전매제한 기간 중에 이루어진 전매계약은 유효하며, 매수인이 청구한 피분양자 명의변경절차 이행정구를 인용하였다(대법원 2005다34612판결, 같은 취지 대법원 2012다40295판결).
이는 주택법에 따라 투기과열지구 내에서 주택의 입주자로 선정된 지위에 관하여는 일정기간 동안 전매 행위가 제한되어 있으나, 이에 위반하는 전매 당사자 사이의 전매계약의 사법상 효력까지 무효로 되는 것은 아니라는 것이다.
강학상 강행규정은 위반 시 행위의 효력을 무효로 하는 ‘효력규정’과 위반 시 공법상 제재를 가하지만, 행위의 효력 자체는 사법상 유효하게 되는 ‘단속규정’이 있는데, 위 대법원 판결은 주택법상 전매를 금지하는 규정을 강학상의 단속규정으로 보아 형사처벌의 대상이 되지만, 사법상 효력은 유효하다는 것이다.
이러한 대법원의 판결에 따라 주택법상 전매가 금지된 지역의 분양권을 전매 거래한 경우 전매를 한 자와 전매를 알선한 자는 형사처벌의 대상이 되지만, 전매계약 자체는 여전히 유효하게 되어 사실상 그로 인한 경제적 이익을 법원이 인정하는 상황이 되었다. 아울러 매수인은 처벌대상에 해당하지도 않는다.
비록 사안은 다르지만 최근 이러한 판결과 다른 내용의 판결이 있다. 2016년 대법원은 택지개발촉진법상 전매제한 규정을 임의규정이 아니라 강행규정으로 보고 전매계약의 사법상의 효력까지 무효로 판단했다(대법원 2016다229393, 229409판결).
대법원은 소유권이전등기시까지 법에 따라 조성된 택지의 전매 행위를 원칙적으로 금지한 규정의 취지상 택지의 전매 행위에 시행자의 동의 없이는 계약의 효력 발생이 금지되고, 택지공급계약 체결 전에 장차 공급받을 택지를 그대로 전매하기로 하는 택지분양권 매매계약이 체결되었더라도 이에 대한 시행자의 동의 자체가 불가능하여 무효라는 것이다. 특히 매수인이 웃돈(프리미엄)을 주고 산 경우 불법전매임을 알고 샀을 개연성이 높은 만큼, 계약을 무효로 해서 책임을 지도록 해야 한다는 취지다.
한편, 최근 하급심 판결에서는 주택법상의 분양권전매 제한 규정을 전매금지 기간 내에 체결된 전매계약의 사법상 효력을 부정하는 강행규정이라고 보아 이를 위반하여 체결된 분양권 양도계약은 무효라고 판시한 사례가 있다(대전지법 2017가합104228판결). 위 하급심 판결의 사례는 최초로 주택공급계약 체결이 가능한 날로부터 1년 동안 전매가 금지되는 아파트에 관하여 아파트 분양계약을 체결한 후 전매 금지 기간 중에 수분양권 양도계약을 체결한 사안이다.
미등기 아파트의 거래
택지지구 아파트와 달리 재건축이나 재개발의 경우 아파트 준공 후 수 년이 지나도록 등기가 안 되는 경우가 있다. 조합의 분담금 정산이나 현금청산자의 소송 등 여러 가지 변수로 인해 보존등기가 지체된다. 심지어 서울 모처의 재개발지역은 입주 후 8년 만에 소유권보존등기가 완료된 곳도 있다. 미등기 상태라도 사용승인이 이루어졌기 때문에 분양대금을 완납하였다면 입주하여 거주하는 데는 문제가 없다.
문제는 이러한 미등기 아파트의 거래이다. 2. 20. 부동산대책으로 소유권이전등기일까지 분양권 전매제한은 조정대상지역까지 확대되었다. 미등기 상태인 아파트는 여전히 분양권 상태에 있고, 조합원의 경우에도 조합원 지위양도 제한이 적용되어 거래가 불가능하다.
이를 무릅쓰고 거래를 하더라도 등기가 존재하지 않아 아파트의 권리관계를 파악하기 어렵고, 잔금을 지급해도 소유권을 확정적으로 취득할 수 없다. 등기가 없으니 담보대출도 원활하지 않게 된다. 자칫 잘못 매수했다가는 큰 손해를 입을 수도 있다. 조합원 물건인 경우 추가분담금의 문제가 발생할 수 있고, 일반분양의 경우에는 수분양자의 대출규모가 문제될 수 있다.
미등기 아파트를 매매할 경우 매수인은 우선 수분양자인 매도인의 분양대금 납부 여부를 확인해야 한다. 아울러 분양계약서 원본을 반드시 확인해야 한다. 은행이 대출을 조건으로 계약서를 가지고 있는 경우도 있다. 이 경우에는 은행에 직접 문의하여 계약서 원본을 확인하고 대출현황도 파악해야 한다. 보통 미등기 아파트의 경우 잔금 일부를 남겨두고 등기 시에 잔금을 지급하는 형태로 거래가 이루어진다. 향후 보존등기가 되면 먼저 수분양자(매도인) 명의로 보존등기를 했다가 다시 매수자 명의로 이전등기를 하는 형태로 진행한다.
미등기 아파트는 등기부등본의 확인이 불가능하므로, 사전에 아파트공급계약서와 집주인 본인 확인 등을 꼼꼼히 해야 한다. 미등기 아파트를 전세계약을 체결할 경우에도 건설사나 조합 등에 가압류나 가처분 등을 직접 확인해야 한다. 특히 전세의 경우 집주인이 전세보증금만으로 잔금을 완납할 수 있는지를 확인하고, 추가로 대출을 한다면 전세자금과 대출금의 합이 집값의 70%를 넘는지도 확인한다. 70%를 넘는다면 자칫 나중에 경매로 넘어갈 경우 전세보증금을 반환받는 것이 어려워질 수 있다.
김익환, 법무법인 수성 대표 변호사
